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中国量刑原则的变迁与进路

中国量刑原则的变迁与进路

　　新中国成立六十年来，刑事法治的实践为“看得见的正义”拟定了诸多科学的程序规则，但在“看不见的正义”或称“实质正义”上，却依然停留在模糊、粗疏的判断和操作方法。正如中国量刑制度一样，律师时常受困于作无罪辩护与作有罪和罪轻辩护的两难选择;检察官的职能是控诉犯罪，似亦不能对司法裁量进行过多干涉;被害人作为刑事审判的受益者，却自始至终游离于程序之外;犯罪人并不关心何种罪名，而牵挂着有罪后的刑期宣判;最后的决策者——法官的注意力也主要集中在行为的定性判断，而视量刑为当然。

　　事实上，正因为量刑制度还不够规范、公开和细化，导致量刑偏差甚至冲突现象频频发生，不仅严重影响了司法的公信力;也挫伤了民众的法治信仰与理念。而量刑制度要实现规范化，必须首先明确量刑原则，通过考察新中国历史上的量刑原则发展历程，我们欣喜地看到，量刑的理念正随着司法改革的进步而不断改革和更新，在借鉴国外先进量刑经验基础上量刑制度也在不断进行改革试验，从而为构建科学化的现代量刑体系奠定坚实的基础。

　　一、中国量刑原则的变迁

　　量刑原则，是指法官量刑时必须严格遵守的准则和总标准。 [i]各个时期的量刑原则影响着量刑制度的设置及量刑标准和方法的选择，也反映了当时的法治理念与量刑思想的基本层面。

　　(一)零星的量刑原则(1949年——1953年)

　　1、1949年，新中国成立前，各解放区在原有抗战根据地的审判组织基础上进行统一编制，成立和组建了新的地方法院(例如1946年5月成立的烟台、威海地方法院)。(1)审判依据：省参议会的施政纲领、法令、决议及省委颁发的训令、指令、指示、决定、布告及各地区单行法规，并以群众团体的决议为重要参考，以国民党的六法全书为补充参考。审判与量刑采取宽严结合的方式，以反省坦白为主进行从宽量刑。(2)量刑原则，特别案件重于一般案件，现行犯罪重于过去犯罪，侵害国家法益的犯罪重于侵害个人法益的犯罪。在具体执行中，除根据犯人的罪恶大小，还要照顾犯人的出身、成份、群众舆论及对其愤恨的程度，自动到政府登记或被捕归案的具体情况而定。(3)以感化教育为主、惩罚为辅;打击少数争取教育多数，掌握首恶者必办、胁从者不问、立功者受奖的措施 [ii]。

　　2、1950年，最高人民法院强调量刑问题上，需坚决镇压反动及破坏分子，保障国家人民权益，宽大与镇压相结合。具体方法是应从国家人民的利益上出发，从政策上着眼，再结合具体条件，辩证地分析比较，衡量轻重，作出最后判决。其中，量刑的条件包括：第一，先决条件：要重证据不重口供，禁止肉刑，不许指名问供;第二，主要条件，公益重于私益，严惩首恶，教育胁从。第三，具体条件，应从犯罪原因、动机和目的上分清犯罪性质是敌我性质还是一般犯罪，还是工作错误，还要分清犯罪方式、经过、程度及结果，是否主动被动、首要次要，有计划还是偶然，时间与空间等因素。 [iii]

　　3、1951年2月21日，《中华人民共和国惩治反革命条例》颁布，条例根据党的镇压与宽大相结合的政策，规定处理反革命案件的原则和方法。同期 1951年6月9日，公安部制定了《关于各地量刑标准的综合通报》 [iv]，使量刑标准有据可依。针对当时的刘青山、张子善的贪污大案，在量刑时征求了天津地委及所属部门的量刑意见，最终使死刑缓刑二年执行改为死刑立即执行，可见量刑不仅要符合罪刑相称的裁量要求，也要契合刑事审判的社会效应。

　　4、1953年上半年，镇反运动结束。运动期间曾出现过度宽大和过重量刑的错误倾向，但随着1953年4月中共中央的《关于处理错捕、错押、错判、错杀问题的指示》 [v]颁布，各地有组织地复审多次，使部分量刑偏差得到有效控制。

　　(二)随意的量刑原则(1954年——1977年)

　　新中国成立初期，群众运动接连不断，在这种极不稳定的环境中，法制的重新构建已成为当务之急。随着新中国第一部宪法——五四宪法的诞生，社会主义法制建设全面开始，在此基础上，刑法典也步入创制之列。但由于受到诸多环境因素的影响，量刑原则也呈现出随意性与偏激性。

　　1、政治决策中的宽大处理。

　　针对残余的反革命分子，为了促使其改过自新，全国人大常委会颁布《关于宽大处理和安置城市残余反革命分子的决定》 [vi]，对不予追究、免予刑事处分、刑满释放、解除管制分子进行宽大处理和身份认定，反映了当时刑罚裁量的预防理念。

　　2、刑法创制中的原则延续。

　　五四宪法颁布后，以高铭暄教授为主力的刑法专家学者与立法机关一起，着手创制新的刑法典。自1954年至1956后，数易其稿，但由于政策环境不具备并未正式出台。1958年以后，刑事立法和变革受到削弱，导致该时期的刑事审判仍然遵循政治决策的量刑原则。

　　3、运动统治中的量刑偏激化。

　　随着阶级斗争的扩大化，1966年至1976年文化大革命期间，林彪、“四人帮”推行帮派量刑原则。忠于帮者，加上造反派的桂冠;逆于帮者，扣上反革命罪名。并且实行左右株连、家属连坐等。同时还以血统关系作为量刑依据，造成大批冤假错案 [vii]。

　　(三)过渡的量刑原则(1978年——1997年)

　　1、量刑原则的立法体现。

　　在十一届三中全会的推动下，1979年7月1日颁布了新中国第一部刑法典，首次通过立法确立了“以事实为依据，以法律为准绳”的量刑原则。然而该原则要求根据犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度决定刑罚，过于注重犯罪过程中的主客观情况，而对犯罪发生前后反映犯罪人人身危险性和改造难易度的个别化情况完全忽略，是司法一般原则的简单挪用，造成量刑原则适用不能充分、不能普适的困境。因此在具体的量刑过程中，衍生出许多具体原则作为补充，例如依法量刑原则、量刑公正性、合理性原则等等。

　　2、确立类推量刑原则。

　　我国1979年刑法明确规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，……。” [viii]包括依法量刑(在比照定罪的基础上，结合法定刑幅度进行量刑);从轻量刑(由于类推超越了立法规定，应选择较和缓的刑罚);不适用死刑原则 (类推的风险与审慎)。

　　3、明确严打活动中的量刑原则。

　　针对严重的经济犯罪形势，1982年邓小平提出了“从快从严从重”处理的刑事政策，在此期间历经1983年、1996年、2001年三次大的严打战役，期间又陆续进行了各种专项斗争，但是根据《2001-2002年：中国社会形势分析与预测总报告》，严打期间社会治安管理秩序并未得到根本性的好转。严打活动中的从快从严从重定罪量刑，使刑罚过度适用的负面效应凸现。

　　(四)沿袭的量刑原则(1997年刑法颁布至今)

　　由于法制不健全，以及文革期间偏重认罪态度和悔改表现及出身、成分而出现的冤假错案，旧刑法并未在量刑原则中规定表现犯罪人个人特性的情况。但随着刑事法治的不断进步，对刑罚裁量的个别化和科学要求也愈发明朗，但1997年刑法却仍然沿袭旧刑法的规定，把“以事实为依据、以法律为准绳”视为量刑的总原则，这不能不说是一大疏漏。在具体的量刑原则设置上，新刑法呈现出一些局部的变化：

　　1、废除类推量刑，确立依法量刑原则。该原则是罪刑法定原则在量刑过程中的具体化，当确定行为人构成犯罪并需要科处刑罚时，法官必须依据刑法所规定的刑种范围和量刑幅度来科刑和裁量。旧刑法中的类推量刑原则违反了罪刑法定，容易导致司法擅断，新刑法予以禁止，对各种量刑必须严格按照总则与分则的规则进行裁量。

　　2、沿袭罪刑相适应原则。无论是刑法总则中的从轻、减轻、从重处罚情节，还是分则中的刑罚档的设置与犯罪数额对应不同的刑罚，都是使罪与刑实现均衡的努力。但无论是康德的等量报应原则，还是贝卡利亚的罪刑均衡，都无法克服报应刑法论的深层次缺陷，因为惩罚已然之罪，并不能当然地起到矫治犯罪人、抵制再犯的作用。同时，由于注释刑法学的法条粗疏和释力局限，要真正实现罪刑相适应原则，必须进行细化和定量，但目前尚缺乏改革量刑制度的条件。

　　3、侧重量刑经济性原则。

　　刑罚是最有效的惩罚犯罪的手段，但同时刑罚的适用也要保持必要性、有限性的原则。刑罚的任意扩张只能削弱刑罚的效果，使国家被动地投入更大的司法资源，因此学者与实务界开始关注量刑的经济性原则，讲求刑罚适用的效益与效果，一方面包括尽量少用刑罚，尽可能地使用刑罚替代措施，尽可能使用从轻、减轻处罚、免予处罚以及缓刑制度;另一方面，尽量使用轻刑，把握犯罪性质与行为、方法、手段，犯罪人的主观恶性与年龄等，适度确定刑罚的轻重。

　　(五)新量刑原则的改革尝试

　　量刑的目的是改造犯罪人，预防犯罪，因此法院的量刑裁决不仅要以犯罪事实为根据，还应建立在其他与定罪无关的量刑信息和量刑情节基础上，但是目前的司法审判过程中，控辩审几方均围绕犯罪事实与情节进行评价，而缺乏对犯罪人量刑信息的关注与研究，导致量刑成为附属的司法裁量权，不能充分发挥量刑的规范与矫正作用。目前随着审判方式的不断规范化，在实现定罪科学的基础上，量刑的正义与程序也逐步走入公众关注的视野中。例如，“许霆案”，“悍马撞人案”，职务犯罪量刑失衡现象等都成为热议话题，量刑也亟待构建科学的体系。

　　1、量刑建议权的分配。量刑权一直是司法独立所强调的重要内容，法官享有独立的定罪和量刑权，但由于目前的司法审判偏重于对犯罪事实的认定，法官所能了解到的仅限于与犯罪事实相关的量刑情节、定罪情节，而对犯罪事实无关的量刑信息却缺乏知晓渠道，这势必影响刑罚的准确裁量，甚至造成罪刑失衡。一些学者提出，让检察官享有量刑的建议权 [ix]，在实现控诉职能的同时，作出相对明确的量刑建议，使法院充分掌握量刑的要素，实现准确量刑。

　　2、量刑的独立性原则。近年来，全国法院在高达99%以上的刑事案件中都做出了有罪判决，可见，中国刑事审判的核心问题是量刑 [x]。然而法官的量刑依据与定罪依据存在明显的差异，经过法庭调查确认有罪后，在缺乏诉权制约的情况下，量刑裁决存在着自由裁量权滥用的可能，只有将量刑与定罪的程序分离开，使被害人参与到有罪后的刑罚裁量决策过程，才能充分保证罪与刑的充分均衡，实现实质的正义。

　　3、量刑标准化原则。量刑的标准是法官对犯罪人在刑法规定的刑种和量刑幅度范围内裁量刑罚所遵循的衡量标准。量刑的标准包括了三个方面：一、刑罚裁量标准化。判断量刑是否公正，可以考察各地法院依据同一规范对类似案件的处理是否相应的平衡，从微观上考察审判人员对某一案件的处理是否把握了量刑的最佳适度，而最佳适度就需要加强量化研究，以契合刑事司法实践规范要求。二、量刑情节适用的标准化。我国的刑法极少规定绝对确定的法定刑，只是根据具体案件的量刑情节，决定具体犯罪人的宣告刑，量刑情节主要考虑从轻、减轻处罚情节、从重处罚情节和酌定情节，主要依赖法官的自由裁量权，因此要实现量刑情节标准化，必须结合刑法的立法与司法实践制定出相对简易操作的量刑规则与意见。三、量刑方法的标准化。目前一些地方法院已经积累了数学量刑法、电脑量刑法的经验，2004年江苏省高级人民法院也出台了《量刑指导规则(试行)》，确定了量刑原则、量刑基准和量刑要素的适用规则。

　　透过量刑原则的变迁路径，隐藏在背后的量刑理念也在随之革新，并影响着新的量刑制度发展进程。

　　二、量刑原则下的理念批判与革新

　　(一)量刑理念的政策化

　　建国初期，经济和社会建设百废待兴，法制建设更处于停滞的地步，刑事审判中适用的量刑原则通常是刑事政策，甚至是社会政策。例如，特别案件重于一般案件，现行犯罪重于过去犯罪，侵害国家法益的犯罪重于侵害个人法益的犯罪就体现了量刑绝对服从于国家和社会的稳定与利益的理念。

　　首先，量刑要满足国家政策的需要。针对一些典型案件，定罪与量刑不仅是司法机关的义务范围，而且最终的量刑幅度要上报行政部门进行意见审批。这虽然是对法律缺失的特殊时期充分发挥刑罚威慑作用的一种手段，但显然已经违背量刑需要司法机关最终依法决定的基本原则，将量刑沦为国家惩治犯罪、维护社会治安的行政工具，也就无从谈及量刑的合理性与科学性。

　　其次，量刑重在惩罚实害，在镇反运动中又过度宽大。政策化的量刑理念必然导致量刑原则随着国家政策的变化而有不同侧重，在建国初期的量刑中，强调考察犯罪行为的社会危害性，这种危害性不仅包括实际的结果，还包括社会的愤恨与舆论。即使罪行程度一般，但造成恶劣的社会影响，民愤极大的要从重处罚。但后来镇反运动中，为了促使更多的人改过自新，又实施了坦白从宽的量刑原则，造成量刑原则的过度宽大。这种时严时宽的量刑原则严重损害了司法均衡原则与刑法的权威。

　　再次，量刑裁量程序的多方干预。由于量刑的目的是维护国家利益和社会稳定，因此量刑的裁量往往由行政机关给出建议，或作出严惩的批示，指示司法机关判处何种程度的刑罚。例如刘青山、张子善的贪污案件中，与主管部门的意见沟通即涉及到罪与刑的裁量问题。

　　可见，量刑应依据固定化的、可预知的立法条文与原则进行的相对稳定的裁量过程，量刑理念政策化只是立法不足时的权宜之计，由于政策是短期的、多变的，导致量刑理念不断变化，不仅无法发挥刑罚的威慑效应，也无法得到民众持久的认同，缺乏规范的量刑理念会使量刑工作陷入无序的状态。

　　(二)量刑理念的政治化

　　五四宪法颁布前后，由于刑事立法的薄弱和不足，刑事审判仍然遵循政治决策的量刑原则。尤其是在三反五反运动和十年文革期间，量刑原则完全沦为一小部分人进行政治统治的工具，砸烂公检法，强调帮派系别，鼓励相互揭发反革命行为，并将血统关系视为量刑的重要依据，造成大量的冤假错案。

　　首先，量刑只需满足运动斗争的政治需要。此时，国家的政治与政策已经让位于过度激烈的斗争与运动，量刑不再坚持以客观的犯罪事实为依据，而是对行为的主观评价为标准。镇反运动最初是为了捕杀地方恶霸，及惩处历史上曾经危害共产党人的分子为重点，间接取缔社会黑恶势力，但是随着运动的扩大化，反革命罪的量刑标准远远超过了现行反革命的要素，即使历史上有点所谓的“劣迹”也被滥捕滥杀。 [xi]

　　其次，量刑更关注认罪的态度与揭发的效果。如果有反革命的嫌疑而被捕，则考察其认罪的态度是否老实，是否积极检举揭发他人的反革命行为，对检举立功者给予减轻处罚甚至受奖的待遇。因此量刑的轻重基本上偏离了客观的行为危害性评价，而将重心转移到行为人的主观恶性评价与立功表现上，从而陷入了量刑主观化的错误境地。

　　再次，量刑程序的随意性。镇压反革命运动实施初期，各地杀、关、管的数字都大大突破原来的设想和计划，甚至无法完成千分之零点五至千分之一的处决人犯比例，不得不勉强凑数，加上当时公检法没有足够的人力审理，导致多数案件都是仅凭人证，缺乏足够证据的前提下进行量刑，执行量刑的军管会也缺乏程序的监督与规制，使量刑程序随意性大大增强。

　　(三)量刑理念的法定化

　　随着1979年刑法的颁布，确立了量刑必须以法律为依据的原则，这也使量刑理念首次走入法定化进程，进而1997年刑法更明确地提出罪刑法定原则，使得量刑工作具有更充实的理论与法律支撑。

　　首先，依法量刑原则是罪刑法定原则的具体化。罪刑法定要求罪与刑的关系清晰，条文清楚，意思明确，而对量刑的要求就体现在严格依法适用各种罪状、从轻、减轻、从重等法定情节，严格把握犯罪动机、社会影响等酌定量刑情节，不允许创造或改变量刑的立法规定。

　　其次，量刑依据必须明确。实体量刑的法律依据是指现行刑法典中的总则与分则的规定，量刑时必须符合一般性根据和制度，同时也必须考量个罪的具体法定刑幅度;除此之外，还包括具备法律效力的立法解释、司法解释和单行法规及附属刑法规范。当然各种解释的效力必须结合刑法典及制定机关的认可，一旦不符合现行刑法典规定或发生矛盾和冲突时，必须坚持以刑法典为唯一评判标准。量刑程序的法律依据是现行刑事诉讼法典，因为量刑本身是一种刑事司法活动，必须通过遵循程序来贯彻执行依法量刑原则。

　　再次，量刑根据的适用法定化。对犯罪进行刑罚裁量的根据应当是各种犯罪情节，包括法定情节和酌定情节，但对于各种情节的适用必须严格依法进行，包括量刑的对象限于有罪之人;准确使用各种刑罚方法;科学处理普通刑法与特别刑法的差异化规定，严格执行各刑罚裁量的具体条件与制度等。

　　(四)量刑理念的标准化

　　法定化只是量刑理念构建的基石，而要实现量刑蕴含的实质正义，不仅要追求量刑原则的合理与量刑适用的法定化，还要关注量刑适用的标准与裁量权的适度，目前刑事审判过程中，法官的定罪功能支配着多数的司法资源，而量刑功能却很少受到程序的制约和实体的监督。随着量刑失衡现象与社会追求司法公正的需要逐步增加，量刑的标准化也成为刑事司法公正的一大要求。

　　首先，标准化量刑是实现罪刑相适应、罪刑均衡的最佳路径。

　　标准化并非是机械地确定各个罪名的罪与刑，而是以一种标准化的思维进行量刑与量刑制度的构建，只有规范量刑的程序与裁量，减少量刑偏差和失衡，既实现量刑的公正性、一致性，又满足刑罚个别化的要求，这是现代量刑理念的核心所在。

　　其次，立法粗疏下法官自由裁量权需要标准化。

　　虽然立法并未明确规定法官享有自由裁量权，但现实立法的幅度过宽、选择范围过大使法官拥有较大自由裁量空间;法官依据自己的社会经验、认知与情感进行个案判断时，难免会出现随意性，现实的法官独立审判制与审委会的监督功能还不足以观测到量刑的局部失衡，因此需要对量刑裁量权作出标准化的规范。

　　再次，量刑失衡急需量刑程序的独立化与标准化。

　　法官、检察官与律师和被告人往往将精力集中在是否构成犯罪，构成何种犯罪上，而对有罪之后的量刑往往仅有律师象征性地提出意见，供法庭参考，但是由于法官审判的重点停留在与犯罪行为相关的定罪信息上，而缺乏对犯罪人人身危险性与恶性的信息判断，因此量刑程序亟待独立化，并要求受害人、犯罪人及律师和控方的参与，充分发挥检察官的量刑建议权，受害人及犯罪人的量刑辩论权，使量刑的结果更能体现实质正义与均衡。

　　三、现代中国量刑的理念与实践进路

　　(一)现代中国量刑理念的定位

　　量刑原则的理论缺憾与现实盲目导致了司法实践中的量刑失衡现象频频发生，随着近年来网络与新闻媒体渠道的畅通化，对典型案件的量刑合理性关注越来越集中。民众对刑罚裁量的认同本身不仅能够节约司法资源，增强司法公信力，同时也在发挥着一般预防的作用，因此量刑理念必须坚守法定化、标准化和规范化的路径。

　　首先，法定化是量刑理念与量刑制度的基础。

　　法律具有预测和指引的功能，而要发挥这些功能必须让民众了解并掌握刑法的基本理念，而刑法也只有达到可知、能知才会真正引导潜在的犯罪人不实施犯罪。法定化是增强刑法的定罪量刑的认知度的唯一途径，受刑者通过刑法的条文与原则，能够基本了解犯罪行为所对应的刑种或幅度，从而认知到犯罪行为的危害性与惩罚后果，才可能感受到刑罚的威慑效应。

　　其次，标准化是量刑理念与量刑制度的技术支撑。

　　依靠水平层次各异的法官来把握粗疏的量刑规定，难免会落入认知偏见和偏差的圈套。有研究已经证实，量刑的基准点并非单纯的代数平均法，而需要通过实证分析法确立趋中数值，其中等级基准为1.3702，略低于中线(1.5);而在加重事由的犯罪行为中，等级值为1.875，高于中线。 [xii]这是因为任何人都有一套逻辑系统，都有独特的推理起点和过程，只有对各个逻辑推理的结果进行计量分析，统计出趋中数值，不仅考虑到抽象的应然平衡，同时还能兼顾量刑基准使用与否的协调与平衡。

　　再次，规范化是现代量刑制度体系的理想目标。

　　要实现量刑规范化，即要制定精细的规范化文件、优化量刑的独立程序、改革量刑技术，从而实现量刑公正。一要明确量刑的实体规范，补充立法的粗疏并限制法官的自由裁量权的无限度行使。例如美国和英国采取的量刑指南或专设量刑委会员来督办量刑工作，我国的部分法院也已经开始实施量刑指导规则的制定与适用，并积累了丰富的经验。二是明确量刑的程序规范，通过独立化的量刑程序、充分的量刑辩论模式增强量刑的科学合理性。例如对附加刑中的财产刑，可以通过检察院的量刑建议，受害人的量刑辩论，以及律师和被告人的量刑参与权，使刑罚的适用更符合个别化预防的需要。三是规范量刑的技术与方法。山东省某法院实施的电脑量刑，虽然量刑的计算基准和规则适用性还需要继续研究，但不可否认其对解决量刑失衡的积极作用。

　　(二)现代中国量刑原则与理念的实践进路

　　首先，坚持量刑原则与理念的独立。

　　虽然量刑适用规定的制定不能说是完全的立法活动，但其仍需要借助法官长期的审判方式与经验，为避免量刑规则的主观与偏颇，我国需要借鉴其他国家的先进经验，组建法院量刑活动的专门机构——例如量刑委会会或量刑决策机构，同时还需要人大立法机关和检察院等监督机关的共同参与，通过试点推进，自下而上的推广模式，使适合基层法院的一致性的量刑规则得到广泛地认同与规范的适用。

　　其次，坚持量刑原则与理念的均衡。

　　由于行政区域的政策与权限的影响，目前重构量刑原则的均衡体系必须考虑量刑规则的覆盖范围，通常来讲量刑失衡一般是与经济发展和相应的行为危害性评价直接相关，而各个省之间经济的悬殊也导致量刑规则的跨省运行困难重重。同时，结合各省级部门制定量刑规则时的智囊团队储备与基层司法部门协调等情况，由省级统一组织制定量刑规则较为适宜。通过积累的基层成熟经验，逐步推广到全国范围中去。

　　再次，坚持量刑方法与技术的科学性。

　　无论是量刑建议、辩论权的独立化程序，还是实证基准、电脑量刑等技术手段，都旨在探寻量刑信息的最大化，量刑裁量的公正化。因此依据量刑标准化原则，现行的司法审判可以大力发展量刑制度的构建与完善，既弥补立法的不足，又实现量刑偏差的缓冲与解决。

　　从新中国成立60年来量刑原则的变迁考察中可以看出，我国量刑的理念也在不断地改革与更新，同时又随着刑事法治的现代化和人的权利与地位逐步受到社会的尊重，量刑均衡问题成为现代实质正义的主要标志。量刑标准化是量刑公正的重要内容，是伸张正义的必然要求，我国的量刑原则也逐步融入了法定化、标准化和规范化的理念，并通过地方的尝试与突破得到有力的践行，为进一步构建科学化的量刑体系提供了丰富经验和发展机遇。